LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
Sezione I Civile
Composta dai Signori Magistrati:
Dott. Giulio De Simone Presidente rel.;
Dott. Andrea Riccucci Consigliere;
Dott. Domenico Paparo Consigliere;
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta
al n. 392/2014 del ruolo della volontaria giurisdizione di questa
Corte, e vertente tra Francesco Gaetano Caltagirone, rappresentato e
difeso dagli Avv.ti Bruno Manzone e dagli Avv.ti Proff. Ilaria Pagni
e Giuseppe Guizzi in forza di procura a margine del ricorso in
opposizione ed elettivamente domiciliato in Firenze presso lo studio
degli ultimi due in via Ciro Menotti n. 6, ricorrente e Commissione
Nazionale per le Societa' e la Borsa (CONSOB) in persona del
presidente e legale rappresentante Dott. Giuseppe Carlo Ferdinando
Vegas, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore Providenti,
Gianfranco Randisi ed Elisabetta Cappariello, appartenenti alla
Consulenza legale interna, come da procura a margine della comparsa
di costituzione e risposta, elettivamente domiciliati in Firenze
presso lo studio dell'Avv. Andrea Vannini, studio Paratore Pasquetti
& Partners, in via Pasquale Villari n. 39, resistente e con
intervento del P.G.
La Corte letti gli atti del procedimento, osserva quanto segue:
la Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18924 in data 21 maggio
2014 ha applicato a Francesco Gaetano Caltagirone (unitamente ad
altri esponenti della Banca Monte dei Paschi di Siena variamente
sanzionati - obbligata in solido la Banca Monte dei Paschi di Siena
S.p.a.) una sanzione pecuniaria amministrativa per una serie di
violazioni asseritamente compiute nella qualita' di componente del
consiglio d'amministrazione della Banca Monte dei Paschi di Siena
S.p.a.;
avverso tale delibera ha proposto opposizione a questa Corte,
ex art. 195 comma 4 del d.lgs. 58/98, l'interessato, deducendo, oltre
a motivi di merito, motivi attinenti ai connotati del procedimento
sanzionatorio dinanzi alla Consob ed alla disciplina dell'opposizione
dinanzi alla corte d'appello;
in sintesi, l'opponente ha sostenuto che la delibera
sanzionatoria deve ritenersi illegittima per essere stati violati i
principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori
e della distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie
posti dall'art. 195 comma 2 del TUF, e quelli posti dall'art. 24
comma 1 della L. 262/2005, e cio' in quanto: la Consob allo scopo
della disciplina al suo interno del procedimento sanzionatorio aveva
adottato le delibere n. 15131 del 05 agosto 2005 e n. 15086 del 21
giugno 2005 (la prima relativa ai termini ed al responsabile del
procedimento, e la seconda agli altri aspetti funzionali); per
effetto di quanto sopra gli interessati hanno la possibilita' di
presentare deduzioni alli Ufficio Sanzioni Amministrative (cui in
precedenza la Divisione operativa ha trasmesso gli atti del
procedimento e le sue valutazioni), e questo, considerate le
valutazioni della Divisione operativa e le deduzioni
dell'interessato, formula le sue conclusioni in ordine alla
sussistenza o meno della violazione ed alla misura della sanzione da
applicare, conclusioni delle quali e' destinataria la Commissione
che, in composizione collegiale, deve poi stabilire se accogliere o
meno la proposta dell'Ufficio Sanzioni Amministrative; tale
procedimento contrasta con il principio del contraddittorio in quanto
nella fase finale del procedimento ed immediatamente precedente la
decisione della Commissione il soggetto interessato non e' posto in
grado di svolgere le sue difese; cio' in quanto l'interessato non
puo' interloquire con la Commissione (in sostanza la Commissione in
composizione collegiale non puo' "... farsi una sua idea della
vicenda oggetto della proposta sanzionatoria e si limita a ratificare
l'operato svolto dagli uffici' - cosi' a pag. 6 dell' atto di
opposizione); la violazione del principio di conoscenza degli atti
istruttori deriva dal fatto che la proposta dell'Ufficio Sanzioni
Amministrative non viene portata a conoscenza degli interessati,
nonostante contenga sempre elementi nuovi quali quelli attinenti alla
quantificazione della sanzione amministrativa in relazione ai criteri
di cui all'art. 11 della L. 689/1989; e' esclusa la distinzione tra
funzioni istruttorie e decisorie in quanto, nonostante vi sia una
distinzione di ruoli fra gli Uffici, non v'e' una "concreta
indipendenza nell'esame delle questioni sottoposte": cio' in quanto
la Commissione, ricevendo la proposta dell'Ufficio Sanzioni
Amministrative "perde la sua autonomia di giudizio" in quanto alla
proposta non si contrappone un'attivita' difensiva dell'interessato e
la Commissione non ha poteri di indagine ed approfondimento
cosicche', di fatto, l'attivita' decisoria che dovrebbe essere
demandata alla Commissione e' rimessa all'Ufficio Sanzioni
Amministrative preposto ad attivita' istruttoria; elementi a conforto
della tesi della illegittimita' dello specifico procedimento
sanzionatorio devono trarsi dalla sentenza della Corte Europea dei
Diritti dell'Uomo in data 04 marzo 2014 (Grande Stevens/Italia
ricorso n. 18640/10) con la quale, in relazione al procedimento
sanzionatorio di cui all'art. 187 septies TUF (eguale a quello di cui
all'art. 195 dello stesso TUF), sono stati accertati vizi dovuti: a)
al fatto che la relazione dell'Ufficio Sanzioni Amministrative non
viene comunicata agli interessati i quali, quindi, non possono
difendersi proprio sul documento in relazione al quale la Consob
fonda la propria decisione; b) gli interessati non hanno la
possibilita' di' interrogare o far interrogare le persone ascoltate
dagli Uffici della Consob durante l'istruttoria; c) gli interessati
non hanno la possibilita' di partecipare alla seduta nella quale la
Commissione in composizione collegiale decide sull'applicazione della
sanzione; sempre in tale sentenza della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo e' stato affermata per la Commissione la sussistenza della
indipendenza ma non anche dell'imparzialita' in quanto gli Uffici
preposti all'istruttoria e la Commissione "... non sono che dei rami
dello stesso organo amministrativo, che agiscono sotto l'autorita' e
la supervisione di uno stesso Presidente" e cio' comporta "...
l'esercizio consecutivo delle funzioni di inchiesta e di decisione
nel seno di una stessa istituzione, cio' che e' incompatibile, ad
avviso della Corte, con esigenza di imparzialita'";
procedimento di opposizione dinanzi alla corte d'appello
(art. 195 comma 4 del d.lgs. 58/98) e' camerale, come reso evidente
dall'art. 195 comma 7 del d.lgs. cit ("La corte d'appello decide
sull'opposizione in camera di consiglio, sentito il pubblico
ministero, con decreto motivato");
gli opponenti nella sostanza deducono l'illegittimita' della
delibera sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si
collocano all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto
valutare le garanzie di difesa per segmenti del procedimento,
prescindendo dalla considerazione della fase eventuale, a cognizione
piena, dinanzi all'autorita' giudiziaria; al riguardo occorre
richiamare i principi espressi dalla Corte EDU nella detta sentenza
n. 18640 del 4 marzo 2014 resa in un caso in cui si discuteva di
sanzioni per illeciti ex art. 187 ter TUF dalla Corte stessa
qualificate come sostanzialmente di natura penale; giova al riguardo
ricordare che giusta tale sentenza (cfr. paragrafo 94) "... al fine
di stabilire la sussistenza di una «accusa in materia penale»,
occorre tener presente tre criteri: la qualificazione giuridica della
misura in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di
quest'ultima, e la natura e il grado di severita' della «sanzione»
(Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie A n. 22).
Questi criteri sono peraltro alternativi e non cumulativi: affinche'
si possa parlare di «accusa in materia penale» ai sensi dell'articolo
6 § 1, e' sufficiente che il reato in causa sia di natura «penale»
rispetto alla Convenzione, o abbia esposto l'interessato a una
sanzione che, per natura e livello di gravita', rientri in linea
generale nell'ambito della «materia penale». Cio' non impedisce di
adottare un approccio cumulativo se l'analisi separata di ogni
criterio non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito
alla sussistenza di una «accusa in materia penale» (Jussila c.
Finlandia (GC), n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c.
Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-IX (estratti))"; parimenti
occorre richiamare la giurisprudenza della Corte cost. (in
particolare sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le misure di
carattere punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto (principio espresso agli effetti della irretroattivita'
delle disposizioni che introducono sanzioni amministrative);
premesso che non e' incompatibile con la Convenzione affidare
la repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e'
la Consob (paragrafo 138 sentenza Corte EDU cit.), il rispetto della
Convenzione, a prescindere da carenze di contraddittorio che possano
essersi verificate in alcune fasi del procedimento, viene assicurato
dalla possibilita' di ricorrere ad un giudice dotato di giurisdizione
piena quale e' la corte d'appello; la conclusione cui e' giunta la
Corte EDU e' stata, quindi, nel senso che "... il procedimento
dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse tutte le esigenze dell'articolo
6 della Convenzione, soprattutto per quanto riguarda la parita' della
armi tra accusa e difesa e il mancato svolgimento di una udienza
pubblica che permettesse un confronto orale"; nonostante quanto
precede la Corte ha escluso una automatica violazione dell'art. 6
della Convenzione proprio in quanto: 1) non era contrario alla
Convenzione che le sanzioni, giusta la normativa interna, fossero
inflitte da un'autorita' amministrativa quale e' la Consob; 2)
occorreva che i soggetti destinatari passivi dei provvedimenti
sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di
dare una decisione nel rispetto dell'art. 6 della Convenzione; 3)
cio' era avvenuto nella fattispecie in quanto gli interessati si
erano avvalsi della possibilita' di impugnare le sanzioni inflitte
dinanzi alla corte d'appello di Torino; il problema secondo la Corte
EDU atteneva allo stabilire se tale Corte d'appello fosse "organo
dotato di piena giurisdizione" ai sensi della sua giurisprudenza
(questione risolta in senso affermativo), e se udienza svolta dinanzi
a tale giudice fosse stata pubblica; e' proprio in riferimento alla
assenza di udienza pubblica che la Corte EDU e' giunta alla
conclusione della violazione della Convenzione ("161. Alla luce di
quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il procedimento
dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di equita' e di
imparzialita' oggettiva dell'articolo 6 della Convenzione, i
ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo da parte di un
organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, in
questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia, quest'ultima non
ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso di specie, ha
costituito una violazione dell'articolo 6 § 1 della Convenzione.");
la pubblicita' dell'udienza, nell'assunto espresso dalla Corte EDU in
tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione centrale e di
necessaria chiusura del sistema delle garanzie;
per altro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23/11/2006 nel
caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo aver ribadito che
tenere un'udienza pubblica e' un principio fondamentale posto
dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio e' di particolare
importanza nella materia penale, ha osservato che "... l'obbligo di
tenere un'udienza pubblica non e' assoluto. L'articolo 6 non esige
necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti. Cio' vale,
in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilita' o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorita' nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicita', ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell' articolo 6 § 1...."; ancora in tale
sentenza e' stato osservato che "... in un procedimento di prima ed
ultima istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze
eccezionali che giustifichino di farne a meno l'esistenza di tali
circostanze dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i
tribunali sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si
presentano...";
la sanzione inflitta agli opponenti deve essere qualificata
di natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento interno la
qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in quanto sono
vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e l'indicazione da
essa fornita dei criteri in relazione ai quali vagliare l'effettiva
natura di una sanzione; chiarito che la qualificazione data
dall'ordinamento interno non e' dirimente, in quanto occorre
verificare se una sanzione sia di natura "penale" agli effetti della
applicazione della Convenzione, non puo' non considerarsi la
particolare gravita' afflittiva della sanzione pecuniaria prevista
dall'art. 190 del d.lgs. 58/98, per la violazione dell'art. 21 dello
stesso d.lgs. in un importo da € 2.500,00 ad € 250.000,00; al
riguardo occorre precisare che deve aversi riguardo, agli effetti che
qui interessano, alla sanzione edittale e non a quella in concreto
irrogata in quanto, ovviamente, individuazione della natura della
sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano la
modulazione fra il minimo ed il massimo; convince ulteriormente della
detta natura lato sensu penale l'esclusione, disposta dall'art. 190
del d.lgs. 58/98 dell'applicabilita' dell'art. 16 L. 689/81
(pagamento in misura ridotta), e soprattutto il regime pubblicitario
proprio delle sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che
giusta l'art. 195 comma 3 del d.lgs 58/98 "Il provvedimento di
applicazione delle sanzioni e' pubblicato per estratto nel Bollettino
delle Banca d'Italia o della CONSOB. La Banca d'Italia o la CONSOB,
tenuto conto della natura della violazione e degli interessi
coinvolti, possono stabilire modalita' ulteriori per dan pubblicita'
al provvedimento, ponendo le relative spese a carico dell'autore
della violazione ovvero escludere la pubblicita' del provvedimento,
quando la stessa possa metter gravemente a rischio i mercati
finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti': la
previsione di pubblicita' (nel caso in esame e' stata confermata la
pubblicita' normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicita' su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, il ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio;
le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. 58/98,
norma che potrebbe essere in contrasto con l'art. 117 Cost. in quanto
non conforme all'art. 6 della Convenzione;
la questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri c valutazione
posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello necessariamente
seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma 7 del d.lgs.
58/98 (senza che sia possibile una diversa interpretazione, salvo una
inammissibile disapplicazione della norma, e senza che sia possibile
introdurre il correttivo della pubblicita' dell'udienza che, di per
se', renderebbe non camerale il procedimento), ed essendo il rito
camerale, per definizione, caratterizzato dalla assenza di una
pubblica udienza, essendo il giudizio c opposizione, secondo la
giurisprudenza della Corte EDU suscettibile di integrare, il presenza
di determinate condizioni, il sistema di garanzie che deve connotare
procedimento sanzionatorio, ove un giudizio che si svolge con il rito
camerale fosse al riguardo inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe
l'eccepita illegittimita' del procedimento sanzionatorio e del
provvedimento sanzionatorio che lo conclude;
preme rilevare che il sospetto di non conformita' a
Costituzione (art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del d.lgs.
58/98, e non anche le norme del codice di rito che prevedono il rito
camerate; la Corte costituzionale in ordine a tale rito si e' gia'
espressa, ed occorre segnatamente ricordare la sentenza 543/1989 con
la quale e' stato affermato che secondo la costante giurisprudenza
della Corte stessa "... il procedimento camerale non e' di per se' in
contrasto con il diritto di difesa, in quanto l'esercizio di
quest'ultimo e' variamente configurabile dalla legge, in relazione
alle peculiari esigenze dei vari processi 'purche' ne vengano
assicurati lo scopo e la funzione, cioe' la garanzia del
contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere
le ragioni delle parti"; nella stessa sentenza e' stato osservato che
"... L'adozione della procedura camerale, anche nei casi in cui si e'
in presenza di elementi di giurisdizione contenziosa, risponde dunque
a criteri di politica legislativa, inerenti alla valutazione che il
legislatore compie circa opportunita' di adottare determinate forme
processuali in relazione alla natura degli interessi da regolare ed,
in quanto tale, sfugge quindi al sindacato di questa Corte 'nei
limiti in cui, ovviamente, non si risolve nella violazione di
specifici precetti costituzionali e non sia viziata da
irragionevolezza (ordinanza n. 748 del 1988 e sentenza n. 142 del
1970)"; la Corte cost. nella detta sentenza, non ha mancato di
rilevare che il rito camerate non viola il diritto di prova in quanto
"... anche nel rito camerale in appello e' possibile acquisire ogni
specie di prova precostituita e procedere alla formazione di
qualsiasi prova costituenda, purche' il relativo modo di assunzione -
comunque non formale nonche' atipico - risulti, da un lato, sempre
compatibile con la natura camerale del procedimento, e, dall'altro,
non violi il principio generale della idoneita' degli atti
processuali al raggiungimento del loro scopo...";
la questione pero' non e' quella di stabilire se il rito
camerale assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio,
bensi' quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice
dotato di' giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa
integrare carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta
negativa al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del d.lgs. in
contrasto con l'art. 6 § 1 della Convenzione e, quindi, con l'art.
117 Cost.; il dubbio al riguardo non e' manifestamente infondato
stante la ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove ha
segnalato la particolare importanza dell'udienza pubblica quando si
discute di sanzioni penali; certo, come si e' detto, il principio
della pubblicita' dell'udienza non e' stato espresso in termini
assoluti, e la necessita' o meno di una pubblica udienza va
ricostruita in relazione alla natura della questione controversa, ma
tale operazione si risolve nel giudizio di conformita' all'artt. 117
comma l Cost. della detta norma, conformita' sulla quale questa Corte
non puo' non esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza
della Corte EDU (analoga questione, per altro, risulta sollevata
recentemente dalla Corte d'appello di Genova; con ordinanza
10/12/2014 - 08/01/2015).